罚当其罪及独董制

管维立 贾小梁2022-01-11 16:08

管维立、贾小梁/文

康美药业财务造假案一审判决,在特别代表人诉讼程序的实施、揭露日确定、交易因果和损失因果关系认定、系统风险扣除等方面创立了范例,富有新意。也正因为其具有首单性质,判案的某些内容引起广泛讨论,众说纷纭,歧见很多。这既难免,又极有益。

议论最多的是,五位独董被判承担约1.23亿至2.46亿元侵权连带赔偿责任是否罚当其罪?该案宣判后多家上市公司独董相继离职,更推动一直倍受关注的独董制度话题大幅升温。

评价康美案对独董的判罚是否公平合理,是否具有正面警示意义,需要弄清以下事实:对于公司财务造假侵权行为,独董究竟有没有过错?具体有哪些过错?是直接参与、协助造假,还是应能发现并阻止造假而未发现?

如果不能以事实为基础确证独董的过错,上述判罚就不合情理,罚不当罪;起不到正面的警示作用,反而引发思想混乱,向资本市场注入负能量,没有积极的社会意义。

而且,个案判罚失当,应能促进有关方面检视相关的法律法规和规章:是否存在不妥或缺陷?以及如何弥补和修正?

至于当前对独董制度的讨论,部分论述学术味较浓,烟火气不足,与实践和实际生活多少有些脱节,似乎存在以下两种偏向。

第一种偏向,专注于分析少数违规侵权的上市公司群体,倾全力于防治违法犯罪,热衷于法律条文的诠释和推敲,习惯于在法律概念的迷宫里兜圈子。研究少数违规公司当然很有必要,很有意义,但讨论规则更要考虑上市公司的全体,避免以1%之偏概100%之全。

第二种偏向,过分强调和突出公司治理及合规要求。公司治理是热门话题,G20和OECD都出台过指导方针,但其内容偏重于合规,有一定局限性。守法合规固然重要,却只是对公司的起码要求,高水平的经营管理和绩效更重要;二者虽连类而及,却不完全是一回事。

改革开放最重要的成果在市场经济,市场经济的基础在千千万万市场主体,四千余家上市公司是市场主体的重要组成部分。讨论独董制度,不能只针对少数违规案件片面突出公司治理合规及防范舞弊侵权,还应当重视从积极的方面推动、引导企业提升经营决策水平,改善管理,培育核心竞争力,增进业绩效益,创造更多社会财富。

我国引进独董制度时间不长。一方面,种种似是而非的说法广为流布,形成了相当多的认识误区;特别是“独董的职责主要是监督”“独董应代表中小股东利益”“一股独大是万恶之源”“独董要和大股东对着干”等貌似经典、实则谬误的观念,渐成根深蒂固的思维定势。另一方面,世界上的独董制度仍在发展中,不存在绝对正确的终极范式。所以,辨误纠偏、去伪存真、扬长补缺、探索道路的任务非常艰巨,需要一个过程,需要共同努力。

一、判罚独董侵权赔偿法律依据充分、事实基础不足

1、康美药业案判罚独董于法有据,且手下留情

康美药业五位独董被判罚的法律依据是:《证券法》第82条规定,董、监、高应签字保证年度报告“真实、准确、完整”;第85条规定,公司年报等信息披露文件存在“虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”并致投资者损失的,公司承担侵权赔偿责任;董、监、高为“直接责任人员”,承担连带赔偿责任,除非能证明自己没有过错。

康美案判决书称,部分董、监、高包括独董虽未参与造假,但公司财务造假持续时间长,涉及面广,金额大,当事人“若能勤勉尽责,不可能完全不发现端倪”;且当事人在案涉年报上签字保证真实、准确、完整,显系“未勤勉尽责,存在较大过失”。又考虑到他们并不负责财务工作,有些还是外部人员兼职,过失相对较小,所以仅承担20%以下的比例连带责任。五位独董分别担责10%和5%。

按照《证券法》的规定,董、监、高包括独董本应承担与公司等额的赔偿责任(约24.59亿元),该案原告起诉书也明确要求独董承担全部连带责任。现在一审法庭判处独董仅担责10%以下,已经手下留情了;况且判处比例连带责任并无明确法律依据,颇有法外施恩的味道。不仅如此,判决书涉及独董的段落,语气也相对温和。

2、一般情况下独董难以发现造假“端倪”,除非造假者笨拙

承担民事赔偿责任以侵权为前提条件。康美案独董没有参与财务造假,不是直接的侵权主体;剩下来的归责逻辑只能是:独董本应发现造假“端倪”并阻止侵权,由于过失而未发现,致使侵权发生,故应承担间接的侵权责任。康美案判决书述及独董若勤勉尽责本应“发现造假端倪”,体现了这一归责逻辑。

可见,惩处独董是否罚当其罪,关键在于独董究竟能不能发现造假。康美案判决书没有从履职角度论证为何独董“应能发现造假端倪”,看不出判罚有无确凿的事实依据。

一般而言,上市公司的年度报告(含财务报告),卷帙浩繁,体量巨大,表格成十上百,数据成千上万,分列于各章节、附件、注释、说明中,结构复杂,头绪极多。独董勤勉尽责、认真履职,是不是一定能发现造假的“端倪”?回答这种问题不能靠推想,要具体分析实际情况,否则经不起实践的检验。

如果是无意疏忽造成误、漏,且数额很大,破坏了总量数据之间的平衡或勾稽关系,有财会专业背景的独董或许能发现误、漏的“端倪”。如果是以欺瞒董事会、股东、监管机构为目的蓄意造假,特别是系统性造假,甚至串通客户、供应商、物流、银行、海关中的不法分子里应外合,伪造单据,编制假账,填平补齐,消痕灭迹,做到物流、资金流和凭证流环环相扣,交互印证,仅凭独董个人之力就很难发现“端倪”;除非造假者笨拙。

例如最常见的虚增营业收入。若因疏忽错将未实现的销售确认为收入,但相关成本、利润、资金账没有跟着错,账面上就可能出现“端倪”;但若总量数据一齐错,即使只是疏忽,表面上也难见“端倪”。如若再串通客户制作假合同,串通银行制作假入账单,又舍得花钱真缴假税(增值税票很难做假),审阅年报就更难看出什么“端倪”了。

再者,公司财务报告通常已由外部审计师审计过,独董对审计结果可以“合理信赖”;除非发现“端倪”,没有理由另行查核、审计。

3、判处独董侵权应当进行严格的专业性责任鉴定

受到行政处罚或民事判罚的独董,若以正常履职难以发现造假为由提出申辩,监管、执法方通常直接驳回。因为独董必须明确表示反对、拒不签字才能免责,弄清究竟能否发现造假改变不了处罚、判罚结果。可是独董没有发现造假就不能毫无理由地表示反对、拒不签字。这是一个令很多独董无论如何走不出来的闭环困境。

判断独董能否发现财务造假,必须具体分析实际情况。一是造假的性质、手法、效果,二是独董的履职范围和条件。

独董履职范围包括:了解公司经营状况,考察现场,听取经理层及内审部门汇报,(部分独董)参加审计委员会工作,与外部审计师保持沟通;董事会会议前审阅年报等定期报告,会上参加讨论,提出询问,进行表决;还应特别关注公司的关联交易和同业竞争,识别内控体系的重要事件和风险点,对若干重大事项发表独立意见。

造假不会毫无破绽。发现造假“端倪”,一可以对公司历史业绩及行业和宏观经济数据进行总量对照分析;二可以调阅生产、产成品、销售台账和原始凭证,关注现金流、原材料、毛利率等关联指标;三可以查询客户、供应商、物流、银行;如此等等。

然而,此类查证往往需要调集证券、工商、财税、公安、检察等部门执法资源并授以调查权限,团队持续奋战,才能查得清楚;独董个人难免力有不逮。

也有普通投资者或独董个人率先揭发上市公司造假的事例,但那是偶然,不是必然。

所以,要实质性判罚独董,应当先进行严格的责任鉴定,弄清独董究竟能否发现造假,有无过错以及过错大小。可以考虑聘请若干具有与当事独董类似背景的人员,首先辨识公司财务造假的具体性质、内容、范围和手法,然后模拟独董的履职条件、信息供给、时间投入,全程再现独董履职实况,依据勤勉尽责、认真履职的标准,考虑其专业能力,推断当事独董发现造假的概率,评估其过失的有无及程度。尔后该罚的放手罚,该免的痛快免。

当然,模拟式责任鉴定不是万能的。不太可能得出定量的精确结果,也不太可能各方都满意。但有了责任鉴定,可以显著降低判罚的随意性和推想性。

罚格越高,惩处越重,责任鉴定越有必要。如果只是交易所等自律组织给予通报批评之类的警示性训诫,全面开展责任鉴定或许成本太高,不妨照单全罚;受罚者觉得委屈的,请多包涵就是了。但若涉及侵权和巨额民事赔偿,甚至涉及刑事犯罪面临判处重刑,恐怕就有必要进行严格的责任鉴定,不能仅靠援引监管机构行政处罚,仅凭签字就断言“显系重大过失”。否则难免造成更严重的罚不当罪。

4、缺乏事实依据重判独董起不到正面警示作用,没有积极意义

以上分析假定独董具有财会专业背景,实际上很多独董本职从事技术、科研、行政、法律等工作,并无财会方面的专长。要求这些独董发现财务造假,完全不切实际。比如人工智能领域的工程院院士到机器人制造企业担任独董,院士的知识和视野,可以在技术路线、产品方向、创新前沿、国际竞争等方面对董事会的决策做出重要贡献,但显然不必要、也不应该要求院士独董有能力发现财务造假。

康美案中的五位独董,如果严格的专业性责任鉴定不能逐个证实他们确有可能发现造假“端倪”;换句话说,如果当事独董即使十二分努力地勤勉尽责、认真履职,实际上也不可能发现造假“端倪”;判处他们负有侵权责任和承担巨额赔偿,就极不公平,极不合理,起不到任何正面的警示作用,不具有任何积极的社会意义。

除非法庭握有尚未公布的证据,可以证明独董确应承担侵权责任,否则如此判罚就背离了以事实为基础的基本原则。而且,动辄上亿元的高额赔偿是一般独董不可承受之重,本质上等于宣告倾家荡产,处以经济上的无期徒刑或死刑。这种严重的罚不当罪,势必制造思想混乱,致使众多独董人心浮动,向资本市场注入负能量。

二、释法、执法不当与法律瑕疵

1、在现行法律法规框架下刚性执法可能走向近乎魔幻的结果

《证券法》第82条规定上市公司“披露的信息,应当真实、准确、完整”,“不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”,这当然很有道理。但第85条又规定,只要信披存在虚假,签字保证信披真实、准确、完整的董、监、高包括独董,即自动归入“直接责任人员”之列,须承担连带赔偿责任。这是一种过错推定责任,法庭判处侵权赔偿责任成立,不需要证明当事人有过错。独董必须举证自己曾“明确表示反对、拒不签字”,方能要求免责。

至于独董是否已经充分勤勉尽责、认真履职,是否确实难以发现系统性造假所以无从“明确反对、拒不签字”;这些事实,可以一概不论,一概免谈。

如前所述,若非法外施恩,康美案独董本应承担24.59亿元的全额连带责任。

一旦独董的连带赔偿责任成立,原告投资者将有权向任何一位独董要求全额赔偿。该独董履行全额赔付责任后,可以向其他连带责任人主张内部划分责任份额,再依据份额向其他责任人追偿;亦可诉诸法律。(事前没有明确约定的,连带责任人多平均承担等额责任。)

以上描绘的赔付情节虽系极而言之,但并非臆造。这幅图景展示出,在现行法律法规框架下没有实质性过错的独董最终可能遭遇什么样的判罚。而这种对独董近乎灭顶之灾的魔幻结果,对保障投资者获偿其实并无实质性补益。

2、独董难以无限度保证绝对真实、准确、完整,做不到定能发现蓄意造假

以事实为基础是基本原则。这里最关键的事实是独董究竟能否发现造假。如果充分勤勉尽责、认真履职确实无法发现造假,独董自然要在年报上签字。这不是过错,独董不应当为此承担侵权赔偿责任。

可是,签字意味着独董“保证所披露的信息真实、准确、完整”。信披造假,不真实,签字保证过的独董怎么会没有过错呢?

问题在于,如何理解“真实、准确、完整”?如何理解独董的“保证”责任?把“真实、准确、完整”绝对化地解释为不允许任何差错,再把“保证”解释为无条件、无限度、无边界的终极承诺;签字即罚,不问情由,那就会演绎出非常扭曲的结果。

上市公司一般下设多层子公司、分公司及大量职能部门,结构庞杂,管理跨度大、链条长。编制年报要层层汇总数据,层层合并报表,参与其事的员工可能多达上百人,任何一个环节都有可能出差错。只要有一个人,或者出于疏忽而记错账,或者为了奖励、晋升、小集体利益而虚报成绩或掩盖损失,年度报告就做不到绝对真实、准确、完整。

实际上,我国会计准则与世界各国及国际会计准则一样,对“会计差错”做出了专门规定。上一年度的“计算错误、应用会计政策错误、疏忽或曲解事实”,以及“舞弊”(包括财务造假)和“存货、固定资产”盘点不实,应在本年度“采用追溯重述法进行更正,重新列示财务报表相关项目”,并“在附注中披露差错的性质”。

这说明,财务会计数据出现差错很常见;不仅一般差错,也包括重大差错。作为董、监、高的独董,既不可能保证绝对不发生差错,也不可能保证一旦发生差错定能通过履职发现和纠正。至于少数人控制公司,精心策划、内外串通、周密实施的系统性财务造假,如前所述,单靠独董履职就更难识破;断定独董若能勤勉尽责定能发现造假,不符合事实。

就连统计部门公布的各种统计数字,也做不到绝对“真实、准确、完整”。因为统计数据要靠数以万计的各级行政机构采集、整理、汇总和层层上报,差错难以避免,难以全部发现和纠正;个别基层单位弄虚作假的现象也难以彻底消灭。

绝不是说应当纵容差错、容忍舞弊。公司信披文件出现无论何种重要差错,均应追责肇事者和失职者;但不宜将“真实、准确、完整”绝对化,不宜将独董的“保证”解释为无条件、无限度、无边界的终极承诺,令没有实质性过错的独董承担实质性的侵权赔偿责任。

全国人大常委会最近公布了《公司法》第六次修订草案,其中第180条在表述董、监、高对公司负有忠实义务和勤勉义务时,特别规定他们应当“尽到管理者通常应有的合理注意”。这种表述方式避免了对履职责任的绝对化和无限度解释。

3、监管机构行政处罚规则背离以事实为基础的基本原则

证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》规定,信披违规、财务造假的公司,董、监、高包括独董免予行政处罚的前提是对信披“提出异议并投反对票”(第21条)。凡是没有提出异议并投反对票的,以任何其他理由申辩都不能免责;而且特别在规则中逐项列明,不得以“不直接从事经营管理”、“能力不足”、“无相关职业背景”、“不了解情况”、“相信专业机构出具的报告”等理由提出申辩(第22条)。

这些细致入微的禁止性规定似乎是为独董量身定制的。独董是兼职,所以不从事日常经营管理,也不如内部人员那么了解情况;有些独董没有财会专业背景,辨识财务造假的能力自然不足;正常情况下独董会合理信赖外部审计师的审计报告。独董若如此申辩,属于陈述事实。监管机构完全可以调查核实,要求补充证据,或者进行鉴定;独董陈述失实,可以不予采信,驳回申辩。但不应拒绝独董陈述事实,不应预先堵死独董据实申辩的通道。

《认定规则》实际上是主张:无论何种性质和手法的财务造假,包括系统性造假,无论造假者采用何种技术和手段,动员了多少资源,独董一定能发现。世界上没有独董发现不了的财务造假。独董若没有发现造假,一定是不勤勉尽责,不认真履职。

这种主张不符合事实,背离了实事求是的原则,背离了以事实为基础的原则。《认定规则》这些不合理的规定,是近年来错误处罚众多独董的直接根源。

4、监管机构强制执行的格式化声明带有“霸王条款”

证券监管机构和交易所依据《证券法》设计了上市公司信息披露文件的统一格式,要求一律冠以如下的格式化声明:“公司董事会、监事会及董事、监事、高管保证报告真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担个别和连带法律责任。”

如果保证责任是指前述绝对化、无限度的解释,就一般独董而言,这一格式化声明的性质无异于单方格式合同中的“霸王条款”。

这里存在一个无法撼动的基本事实:独董做不到!任何独董都不可能超越履职范围,无条件、无限度地保证公司所有信息披露在终极意义上绝对真实、准确、完整。明明做不到却必须签字保证做到,一旦出现差错就要承担签字带来的法律责任,不由分说,没有退路。

格式化声明可以用。关键是要明确从相对而非绝对意义上解释真实、准确、完整,在一定条件、边界、限度、范围内解释独董的保证责任。

这样做有可能会增加监管和执法的难度。公司信披出了问题,需要考量独董的履职范围和条件,辨析独董发现财务造假的可能性,投入时间精力进行细致的责任鉴定,严密论证每一位当事人过失的有无和大小。

不这样做,对独董的保证责任作绝对化、无限度的解释,签字即罚,对号入座;监管和执法比较容易,却难免打击面过宽,未必真的有利于资本市场清除积弊、纠正乱象、遏止违规、维护秩序。

5、法庭判处无实质过错独董承担赔偿重责,却未见比行政处罚更严谨的责任认定

由于上述《认定规则》的不合理规定和格式化声明的霸王条款,独董在上市公司信披违法案件中通常难逃行政处罚。

鉴于行政处罚的力度一般小于民事或刑事诉讼;且监管机构经费有限,确实难以普遍开展严格的责任鉴定;加之独董的罚金通常执行低限,按照旧版《证券法》不过三、五万元;所以,尽管不公平、不合理,奈何胳臂拧不过大腿,受罚独董多噤声领罚。(新版《证券法》的罚金提高到五十至五百万元。)

可是,随着代表人诉讼等新锐举措落地,因信披违法引发民事诉讼并导致赔偿责任的概率骤然增加。虽然监管机构行政处罚不再是法院受理、审案的前置条件,但受到行政处罚的董、监、高包括独董几乎无一例外会成为被告。

本来以为,未被证实有实质性过错的独董,在自律惩戒和行政处罚的层次上,受一点委屈就算了。到侵权民事诉讼阶段,由于赔偿责任重大,法庭审案的资源和条件又远胜实施行政处罚的监管机构;执法方理当投入更多资源对当事董、监、高包括独董展开更严谨可信的责任认定。而没有直接侵权行为、过失轻微甚至为零、赔付能力又极其有限的独董,应能在辨明侵权事实的基础上免除实质性赔偿责任。

康美案对于独董的判罚,颠覆了这种推理。该案判决书断言独董“未勤勉尽责,存在较大过失”“不可能完全不发现端倪”,但并未进行严格细致的责任认定。

事涉24.59亿元赔偿,缺乏事实层面责任认定的支撑,判决独董承担侵权责任(哪怕是低比例连带责任),这种做法,极不严谨,开了一个很不好的先例。

康美案民事赔偿的惩处力度比行政处罚大1000倍。罚格如此之高,惩处如此之重,在各当事人侵权赔偿责任认定方面,却未见法庭进行更细致的、基于事实的辨识;甚至有些地方反倒更粗糙了。这究竟是法庭审理粗疏,还是令普通人腾云驾雾的“连带责任”复杂法理逻辑所致,待解。

法庭如此行事不是没有依据。法律条文已经锁定独董为造假侵权之“直接责任人员”,应承担(全额)连带赔偿责任,所以无论怎么判都说得过去。

关键问题仍在独董究竟能不能发现造假。如前所述,法庭若实施责任鉴定程序,不一定能得到精确的结果;但不实施责任鉴定就判,难免罚不当罪。

6、独董的保证责任应以履职范围为限,以“可以发现或合理推论应当发现”为限

前述对保证责任的绝对化、无限度解释和霸王条款,多年来一直困扰着众多独董。独董能够做的无非是谨慎对待提名,核查提名者是否值得信任;再留意公司的行迹,看看有无可疑之处;结果多不得要领。受罚和担责的独董大都感觉冤枉、无所适从和疑惑不解。

此类不公平、不合理、不符合实际的做法如不改弦更张,恐怕会有越来越多的独董拒绝在公司文件上签字,或者申明其保证责任以履职范围为限;再不然就只好辞职了。

监管和执法人员夹在法律条文和独董实际状况之间,其实也很无奈,也很值得同情。

应当把独董的保证责任限制在“认真履职可以发现或合理推论应当发现”的范围内,根据责任鉴定结果决定判罚。反过来说,只有参与造假的违法独董,及理当发现并阻止造假而未发现的失职独董,才受罚、担责,做到“罚当其罪”;其他独董给予一定程度的训诫足矣。

7、独董以外的董、监、高亦应依据责任鉴定结果区分罚或不罚、轻罚或重罚

对于独董以外的董、监、高,亦可参照上述办法,通过责任鉴定确定过失的有无及程度大小。造假者严惩不贷;应发现造假而未发现的失职者受罚;其他予以训诫。

说到董、监、高,首先,银行等金融类上市公司的外部监事,与独立董事性质相似、地位相当、待遇相同,理当比照独董的办法问责、归责、担责。其次,在股东单位任职的外部董事和公司内部的职工董事、职工监事,虽然获取公司信息的能力远胜独董,但其知悉或发现造假的概率通常较小。任董、监的高管和其他高管,凡履职范围涉及财会、审计、内控、风险、合规等,或与造假路径有交集的,其责任鉴定应当特别严密,以防漏网;履职范围不涉敏感领域的,如技术总监、分管后勤的副总等,知悉或发现造假的概率也不会很大。

通过鉴定区分责任的有无和大小,可以合理、有效地缩小打击面,实现惩首恶。现在的做法说是惩首恶,其实是把首恶、次恶、帮凶、非恶有过者和不恶无过者统统烩在一口锅里用火煮。非但做不到集中打击造假的策划指挥者和最大受益者,反而分散目标和注意力,扩大打击面,转移和干扰斗争大方向;对于保障投资者获得赔偿也作用不大。

8、尽快出台司法解释,时机成熟后修法

鉴于现行法律、法规、规章存在不妥和缺陷,建议尽快出台司法解释予以补救;嗣后待时机成熟时启动修法。下面以财务造假为例讨论补救和修改方案。

其一,纠正对“真实、准确、完整”的绝对化解释,澄清“保证”的责任范围和限度。相关条款可以表述为,独董等责任主体“应在本职范围内勤勉尽责、认真履职,以实际知晓或合理推论应当知晓为限,保证文件真实、准确、完整”。

其二,取消上市公司信息披露文件的前置格式化声明,或将其修改为董、监、高“在履职范围内,以实际知晓或合理推论应当知晓为限,保证报告真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担个别和连带法律责任。”

以上两条建议,与前述《公司法》修订草案所称“尽到管理者通常应有的合理注意”之立法意图,庶几类之。

其三,若《证券法》第85条沿用过错推定责任原则,继续维持原有内容,将董、监、高包括独董列为直接责任人员,则“证明自己没有过错”的免责条件,不应仅限于“明确表示反对、拒不签字”,还应包括“没有参与造假,且通过责任鉴定证明确实难以发现造假”的情形。同时,由监管机构和执法机关就责任鉴定的相关安排做出补充规定。

其四,修订《证券法》第85条,停用过错推定责任的原则,改用过错责任的原则;将直接责任人员限定为肇事者和过错失职者。前述全国人大《公司法》修订草案第190条,规定“董事、高管执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任”,采用的就是过错责任原则。此例似可用作修订《证券法》的借鉴,起码可以适用于独立董事;即,列为直接责任人员的独董仅限有“故意或者重大过失”行为者。

三、独董是什么?不是什么?

1、独董首先是董事,主要职责是参与董事会经营决策,作用有限

公司董事会具有双重身份,既是接受全体股东委托的股东利益代表主体,又是公司内的经营决策主体(股东大会的成员在公司之外)。董事会还是连接企业所有权与经营权的联轴节、离合器,使两权既相对分离,又不彻底脱钩。

董事会的主要职责是,以公司整体和全体股东的长远利益为依归,根据法律和股东大会授权,进行战略决策。决策内容包括:市场和产品方向、经理层的监督考核奖惩任免、资本结构及筹融资和投资、公司基本架构和制度,利润分配方案,风险管控,以及营销、组织、生产、研发、财会、人力资源、国际经营等一切方面具有全局性影响的重大事项。

公司董事会由内部、外部、执行、非执行、独立等不同类别的董事组成。各类董事首先都是董事。董事职责的规定性源于董事会职责,董事会职责是各类董事职责的共同基础。

前述《公司法》修订草案第62条将董事会定义为“公司的执行机构”。怎样理解“执行”?公司制度的核心内容之一是出资人、股东选择经营者、管理者。有人以为经营者、管理者是指公司经理层或高管,不对;是指董事会。董事会是经营者、管理者的主体。两权分离,出资人、股东行使所有权或股权,委托董事会作为执行机构执掌经营权。此处的“执行”,覆盖股东权以外的所有职权,即经营权;包括经营决策和日常管理。董事会“执行”经营决策,授权经理层“执行”日常管理;二者之间没有不可逾越的鸿沟。

从经营决策角度看,董事会的组成应当多元化。香港交易所的《董事会与董事指引》就把董事会成员多样化列为专章,强调董事应当具有不同的教育背景、专业技能、行业经验。

独立董事制度的价值主要表现在,独董往往有比较高的专业素养和能力,可以带来不同的专长、经验、视角和信息,其外部性和独立性有助于董事会做出客观、理性和切合市场实际需要的决策,从而增进公司整体和全体股东的利益。

在我国目前的公司制度之下,独董参与经营决策的作用,是辅助性的;董事会决策,独董不是主体力量,没有主导作用。这种制度设计符合我国目前的实际情况。

2、关于独董的独立性:独立于公司与独立于主要股东

独立董事或外部董事制度起源于西方。独董的外部性主要指他们可以为公司带来不同于内部人员的视野和专长。独董的独立性,先前多指独立于公司,意在防范公司内部的经理层谋私损害股东利益(即“内部人控制”);后来在部分国家逐渐扩展到独立于公司主要股东,意在防范大股东利用控股地位滥权操纵公司违法损害中小股东利益。

美国各州的公司法对于设立独立董事多无明确要求。纽约股票交易所《上市公司守则》第303A条02款(a)项规定,“独立董事应当独立于上市公司”。其下第(ii)点(B)目又规定,“若独董实质性拥有上市公司股票,股东身份本身不影响其独立性”。可见,美国上市公司要求独董独立于公司,不要求独立于股东。

美国上市公司的股权结构分散,独立董事制度由外部董事制度演进而来,拥有大公司高层丰富实践经验的独董资源社会储备规模巨大,独董决策能力强、履职方式多样化且富有实效,董事会的核心任务之一在于选择处于公司核心地位的CEO,全部或主要由外部独董组成的董事会附属委员会(薪酬、提名、审计)手握重权,加上美国独特的企业文化、运行机制、资本市场规则和社会环境,均与中国大不相同。其独董制度对中国的借鉴意义十分有限。

英国建立独董制度较早,大型上市公司董事会成员中独董须占半数以上;要求独立于公司及经理层,不要求独立于主要股东;但独董不可以是主要股东的代表。香港交易所要求独董独立于上市公司和控股股东。我国台湾地区于本世纪初、韩国于上世纪末引进独立董事制度,均要求独董独立于公司和控股股东。日本于本世纪初引进独董制度,适用范围不限于上市公司,但未作强制性规定,公司可自主选择实施;独董的独立性指独立于公司及经理层,不要求独立于主要股东。

德国的大型公司多采用双层董事会制度。高层董事会(亦译作“监督董事会”或易生误解的“监事会”),半数成员从公司蓝领员工中选举产生,另外半数成员和董事长由股东大会选举产生。低层董事会即管理董事会,成员均为公司高管,由高层董事会任免、监督和指导。法律强制要求,高层董事会成员不得进入管理董事会,在职和离职两年内的管理董事会成员不得进入高层董事会;非强制性要求,高层董事会中应有“足够多”的独立董事。

欧洲国家中,荷兰、奥地利、波兰采用双层董事会制,法国、意大利、比利时、罗马尼亚的公司可选择双层或单层董事会制;对独董的要求各不相同,独立性多指独立于公司。

《G20及OECD公司治理原则》主张,在多数情况下,董事的独立性是指独立于公司及管理层,允许股东以独立身份进入董事会。但在少数股东处于弱势且易受伤害的情况下,或许应将董事的独立性扩展到独立于公司控股股东。

中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求,独董不在公司任其他职务,与公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。实际上规定独董应独立于上市公司和主要股东。证监会新近公告的《上市公司独立董事规则》沿用了这些规定。

3、常态下大股东与中小股东的根本利益天然一致

作为出资人,股东的利益在于利润分红和股权增值;大股东与中小股东的根本利益天然一致。这是常态,是多数,也是公司制度和产权制度的必然。大股东与中小股东可能发生利益不一致的场合,多与关联交易和同业竞争相关;是少数,不是常态。正因为如此,上述证监会《指导意见》才明确规定,独董“对全体股东负有诚信与勤勉义务”。

要是股东之间毫无共同利益基础,四分五裂,独董就无法对“全体股东”担负义务了。进一步讲,如果大股东与中小股东普遍利益不一致,大股东普遍滥权损害中小股东利益,建立在产权制度和公司制度基础上的股票市场就失去了存在的前提。

常态下,股东之间利益一致;在全体股东通过协商或表决形成统一意志、表达诉求和意图的过程中,大股东发挥主导作用,具有重要或控制性影响。这是因为,股权的本质是出资人权益和财产权利,投入财产多,关切度就高,发言权理当更大,此乃产权制度和公司制度的基础。独董应当尊重这种制度安排。

在发生关联交易和同业竞争等少数非常态场合,大股东有可能操纵公司为自己不当谋利,损害公司利益和其他股东利益。对此,独董应能起到一定程度的防范作用。

还有一种股东之间可能利益不一致的情形:部分小股东专注于短线炒作股票获益,不大关注公司长远发展。显然,无论何时公司的整体、长远利益都更重要。

4、独董的主要职责不是监督,独董的制约、防范作用是自然发生的

按照法律规定,独董作为董事会成员应参与决定经理层的任免、奖惩;由此可以推理独董亦应参与对经理层的考核、监督。除开这一隐含在法律条文之外、与全体董事一道实施的共同监督职责外,独董没有其他专门的法定监督职责。认为独董的主要职责在于监督,是一种误解,没有任何法理依据和事实基础。

不错,独董的独立性有助于制约和防范三类不当行为:一是公司经理层通过“内部人控制”谋私损害全体股东利益;二是大股东滥权侵害中小股东利益;三是经理层或大股东操纵公司违法损害社会利益。这是因为,独董多具有一定社会地位,有违法行为的经理层或大股东难以串通或拉拢独董。所以,独董的存在是经理层和大股东违法的天然障碍。这种制约作用是无形和自然发生的,不是法定的监督职责;对其效能不宜期待过高;更不能要求独董持续针对其他董、监、高以及大股东,担负起类似于公安局和检察院的监督责任。

独董如何成为大股东违法滥权的障碍呢?假定大股东是坏人,如果没有独董制度,大股东直接下场或操纵经理层干坏事可以无所顾忌;有了独董制度,他们干起坏事来就不那么方便。当然,坏人大股东也可以找坏人来当独董,只不过从统计规律看,这样做的难度比较大,成功概率比较小。

所以,独董对于大股东违法滥权的制约和防范,不过是增添一些不方便而已;独董起不到什么了不起的监督作用。如果大股东刻意违法,单靠独董是挡不住的。

独董多为专业人员,通常不具备侦查破案能力;参与经营决策才是独董的正业和本职工作。在许多情况下,独董发现不了系统性的蓄意造假是正常现象,而且根本不应当期待独董们把精力放在监督和侦防造假方面。监督、制止大股东违法滥权不是独董的主要职责,独董也不是监督、制止大股东违法滥权的主要力量。

关于独董制度还有一种观点,认为独董和监事会的监督职能互相重叠。另据有些论著介绍,日本以独董制和监事制均涉监督职能为由,规定公司只能存一弃一,即二择一。按照我国法律规定,监事会的职责是监督董事(包括独董)和高管,独董的主要职责是参与决策,不是监督。独董与监事会作用大不相同,将二者并列对照讨论有些勉强。

5、独立于大股东不等于要和大股东对着干,要求独董“不受主要股东影响”有悖于独董的诚信义务

独董独立于主要股东,不意味着大股东有原罪,独董要时时、处处和大股东对着干。

前述证监会《指导意见》规定独董负有诚信与勤勉义务的对象是全体股东,自然也包括大股东。事实上,独董由全体股东包括大股东选举产生,应该按照全体股东包括大股东的统一意志行事,忠实于全体股东包括大股东的利益,接受全体股东包括大股东的监督。

在股东之间发生利益不一致的非常态下,独董应从公司整体和全体股东的共同利益出发,公允对待所有股东,防止大股东滥权损害中小股东利益。这种防范作用仅限于少数情形,不能扩大和延伸为一般性地普遍否定大股东主导作用或控制性影响,更不是对着干。

独董的独立性是任职资格条件,不是履职行为指引。保持独立性固然是题中之义,但不能曲解为独董应当把独立性贴在脑门上,时时横眉冷对大股东,处处严防死盯经理层,进而把董事会和公司搅和成互相猜忌、互相攻击、互相撕咬的是非之地。

《指导意见》(以及新颁布的《独立董事规则》)正确地规定独董对全体股东负有诚信义务,又错误地规定独董“不受上市公司主要股东的影响”。二者互相矛盾,直接撞车。

对股东负有诚信义务意味着独董应以股东包括主要股东的合法利益为依归,倾听和尊重股东包括主要股东的合理诉求和关切。要求独董“不受主要股东的影响”,意味着独董要对主要股东的声音漠然视之,这有悖于独董的诚信义务,既讲不通,也行不通。

或许《指导意见》的本意是要求独董在股东之间发生利益冲突的情形下,公允对待所有股东,警惕和防止大股东恃强凌弱。那就应当明确前提条件(少数特定场合),明确平衡性要求(公允对待全体股东,拒绝大股东单方不正当施压);而不是笼统地要求“不受影响”。

董事由股东选举产生,受股东委托负责公司经营,董事与股东的关系应当是互相信任。正常情况下,股东提名意味着信赖董事;董事接受提名意味着信任股东和公司。这里所说股东包括起主导作用的大股东,所说董事包括独董。大股东推荐、提名、选举熟悉和信赖的人选担任独董,独董信任大股东;十分正常、自然、合理,没有任何不妥。

6、独董不是、也不应该是中小股东的代表

少数上市公司发生大股东侵害中小股东利益的案件,受到社会广泛关注。一些研究者提出,独董应当专门代表中小股东的利益。这是一种误解。

就公众股份公司而言,董事会不是各方进行协调的联席会议或代表会议;所有董事包括独董,本质上都不是某方股东的派出董事或代表董事(某些欧洲国家允许主要股东派代表进入董事会)。所有董事包括独董,经全体股东选举,以个人身份进入董事会,对全体股东负责,而不是只对提名自己的股东负责。所有董事包括独董,都不能只代表一部分股东,必须代表全体股东。正如民选政府官员必须代表全体选民、不能只代表投赞成票的选民一样。(股东人数很少的有限责任公司或中外合资企业,董事可以由各方股东派出,另当别论。)

在发生关联交易、同业竞争等少数非常态场合,独董确应关注大股东行为,防范大股东侵害中小股东利益。但独董的立场仍应以公司整体利益和全体股东长远利益为依归。

况且,大股东操纵公司违法,不一定直接损害中小股东利益。例如通过不正当交易侵占客户、供应商、债权人的利益,偷税、走私损害国家利益,破坏生态、环保牺牲公共利益;这些行为,短期内倒有可能给中小股东带来不当得益。即以康美药业案为例,控股股东通过关联交易占用公司巨额资金固然损害了其他股东的利益;但公司连年虚增营业收入、资金和资产,却不以直接损害中小股东利益为目的。日后违法行为败露,公司股票暴跌,中小股东的利益才会间接受损。

在发生以上违法事件时,独董不仅应当站在公司整体和全体股东长远利益的立场上,还应当站在国家和社会利益的立场上。这是不能用“代表中小股东利益”来概括的。

常态下,股东利益一致,中小股东不应当有区别于公司整体和全体股东长远利益的特殊利益;公司也不需要设置专门代表中小股东的董事。

证监会制订前述《指导意见》时,社会上“独董代表中小股东”的呼声高涨,形成了强大的舆论压力。这种呼声缺乏法理依据和逻辑基础,站不住脚,无法采纳;但社会舆论也不能置若罔闻,于是《指导意见》最终将独董的职责表述为“维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”(新颁《独立董事规则》维持该表述不变)。这是一个折中和妥协的结果,法理上勉强说得过去,但实际上推动了“独董代表中小股东”的错误主张蔓延,副作用很大。

7、“一股独大”无罪,污名化“一股独大”不符合事实

证监会前任领导曾将部分国有股东一度占用上市公司资金的现象归因于“一股独大”。此说不胫而走,风靡一时,批评“一股独大”已经成为当下的流行时尚和口头禅。

股市初期确有少数国有股东占用上市公司资金。随着改革的推进,这种因历史压力导致国有股东行为扭曲的情形,已经大为改观。

由此而来的污名化“一股独大”思潮,却早已超出国有控股的范围,延伸到所有存在控股股东的公司;成为独董应当代表中小股东、和大股东对着干等错误主张的源头和推手。

“一股独大”本身无罪。少数大股东滥权损害其他股东利益,应当发现一起查处一起。但不能迁怒于股权结构本身,将绝大多数正常行使股权的无辜大股东当作假想敌;无论这些大股东是国有还是非公的。

一般情况下,公司优劣不取决于股权结构,股权结构没有普遍意义上的好坏之分。即使在股权高度分散的美国,养老基金等机构投资者不仅高比例持股大公司,而且积极行使股权。根据已故美国新制度学派和芝加哥学派经济学家德姆塞茨指导的研究,美国前512家大公司的股权集中度始终维持在相当高的水平上波动。

认为大股东有原罪、股权越分散越好的观点,缺乏理论支撑和实践验证。无论国有控股还是非公控股,“一股独大”不仅无罪,而且相对集中的股权结构更有利于防范“内部人控制”。因为“内部人”是指经理层,“内部人控制”是指经理层利用两权分离的产权制度安排,违法谋私损害股东利益。“内部人控制”损害全体股东的利益,大股东也是受害者。在“内部人控制”面前,大股东与中小股东利益一致。而股权结构相对集中和大股东的存在,有利于制止经理层擅权谋私损害股东利益;这是常识。有些在社会上享有权威地位的声音批评“一股独大”时,误将大股东当作“内部人”,将“大股东滥权”和“内部人控制”这两种本质上互相排斥的现象混为一谈,概念十分混乱。

8、以和大股东对着干为目标改造独董制度注定徒劳无功

以少数大股东违规的公司为研究对象,将独董当作遏制违规的主力,为实现独董代表中小股东、和大股东对着干的目标,研究者设计出了多种方案:或将提名权由大股东主导转变为中小股东主导;或改独董选聘制为委派制,由特定机构委任;或大幅增加独董比例、强化职权;或将独董由兼职改为专职;如此等等。如果沿着这个方向走向极端,最后恐怕只能请证券、公安、检察、财税部门派出执法人员进驻董事会了。

主张独董要和大股东对着干有三个前提:一是大股东和“一股独大”负有原罪;二是独董代表中小股东利益;三是独董专司监督之责,且神通广大。

可惜,这三个前提条件都不成立。现有产权制度和公司制度之下客观存在的基本事实是:其一,常态下,大股东与中小股东根本利益天然一致;大股东在股东中发挥主导作用或控制性影响。其二,独董对全体股东包括大股东负有诚信义务,代表全体股东包括大股东的长远利益。其三,独董的主要职责是参与董事会经营决策,不是监督;在少数非常态场合,独董的独立性有利于防范大股东滥权,但其制约作用有限。

独董制度发轫之初,意在提升董事会决策水平,独董的特征是外部性,名称也是外部董事。后来逐渐转向独立性,主要针对公司经理层“内部人控制”,意在维护股东利益。法国监管当局非强制性规定,大型上市公司董事会的独董比例,若无控股股东,须达一半以上;若有控股股东,达三分之一即可。显然,独董在经营决策之外的制约、防范功能,主要针对公司经理层。尽管没有充分的实证研究证明独董制度在提升决策和制约内部人方面卓有成效,但对于股权高度分散的公司,独董制度的设计合乎逻辑。

再后来,出现了大股东滥权损害中小股东的现象,于是独董又被期待发挥类似的制约作用。股权结构集中的公司,控股股东可以严密监督董事会和经理层,甚至可以操纵公司;所以内部人损害股东利益的问题已基本消除,主要问题转移到大股东滥权。然而,以产权制度和公司制度为基础的独董制度,除开前述对大股东滥权客观上存在一定制约作用外,很难令独董真正做到监督、制止大股东违法行为。解决这一问题只能另谋他途。

综上,希望设计出独董代表中小股东和大股东对着干、独董能够制约大股东违法的制度,方向错了,目标错了,不切实际,注定会落空。犹如滚石上山、抽刀断水,耗尽心力却永远难以做到;又好像要揪着自己的头发飞离地面,无论如何用力却永远飞不起来。

当然,现有产权制度和公司制度只是人类社会发展到一定历史阶段的产物,而一切在历史上产生的事物必然在历史上消亡。不妨畅想从根本上改造产权制度和公司制度,进而设计出全新的独董制度、董事会制度;但那或许是人类社会经济文明下一个历史阶段的事情。

9形同虚设的花瓶董事会与花瓶独董

业界对独董最普遍的批评是“不独”“不懂”,不过是“花瓶”。若论从行业、产品、技术、研发和涉外经营等方面为董事会决策作贡献,还真不能说独董都是花瓶。客观地讲,部分独董有所贡献,甚至是重要贡献;部分独董确实水平不高,或投入不足,或徇私情不负责任,贡献很小。总体看,独董人数少又系兼职,本不该期待他们做出什么惊天动地的贡献。

若论独董对少数发生违法案件的公司,是否发挥了“奋起千钧棒、澄清万里埃”的作用,或者投过多少反对票,那独董们恐怕只能惭愧了。同样地,本不该期待独董在揭发、阻止和惩治违规方面发挥什么了不起的作用。

称独董为花瓶也不是没有道理,因为确实作用有限。可是更令人扼腕的是,有些董事会自身就作用有限,自身就是花瓶。

董事会开会,一切早已另经其他显性或隐性决策渠道决定好了,会议不过是走过场。很多董事几乎意识不到自己是全体股东选举的董事,应以个人身份独立参与决策;也意识不到无论公司职位高低,在董事会里所有董事一律平等。全部议案一致通过是常态,全体董事一律举手、一律签字,不提任何问题,没有任何异议。提交会议的工作报告,同公司对外宣传材料如出一辙,充斥着成绩很大、形势喜人、前景光明一类套话,给人的印象往往是一大群好人做了一大堆好事。极少对竞争格局、行业走向、市场动态、有利和不利条件等,进行客观、冷静、切实、直言不讳的分析和讨论。

如果董事会本身就是花瓶,形同虚设,少数几个外部独立董事势难有所作为。这是不能苛责于独董的。议论独董要如何发挥作用,首先应当搞清楚董事会究竟有什么作用。

至于提高独董的专业水平和决策能力,扩大人才队伍,诚然是根本之计。或许应当优先选聘有企业实践经验的人选,避免过分偏重学术头衔或学界名望;书生治企乃资源错配,两不得益。民营企业家可以跨行业互任独董,国有控股与非公控股上市公司的在任或退任高管也可以互相交流。外籍企业界人士亦当进入罗致备选独董的视野。各级经济、国资、科技、金融等监管部门的离退休人员中,有不少干才,一刀切禁止担任独董,因噎废食,可惜了。

10、制度设计应当兼顾多数与少数、常态与非常态

截至12月上旬,2021年中国证监会对74家A股公司立案调查,其中47案涉嫌信披违规,占上市公司总量4652家的1.01%。基于2020年统计,大约三成的信批违规属财务造假;由此可以推知,2021年前11个月被查处财务造假的仅占全部上市公司0.4%以下。

尽管只有少数公司被查,毫无疑义,财务造假以及一切舞弊必须严厉打击;不仅要严惩造假者、处罚失职者,而且要从制度上强化防范和制约。但是,违规的公司毕竟是少数;制度设计不仅要从防范少数公司违规的需要出发,还应考虑多数公司正常经营的需要。

一方面,绝大多数经理层从未谋私损害过股东利益,绝大多数控股股东从未滥权损害过中小股东的利益。另一方面,经理层谋私和大股东滥权的现象,包括公司信披违法、造假的现象,永远不可能从资本市场上彻底禁绝和铲除。

所谓“零容忍”,不能理解为绝对清零、终极清零。否则,一家公司生病,四千多家上市公司都要吃药;一家公司大股东操纵实施财务造假,四千多家公司的独董都要转移方向,担负起监督大股东及其他董、监、高的重责,置市场竞争、经营决策于不顾;弃长就短,事倍功半,使本来就效能不足的董事会决策愈发等而下之。如此制度设计,不是维护是干扰,不是增益是减损,不是补台是拆台,不是建设是破坏。

要之,不宜过高估计资本市场的违法造假现象,误判形势;不宜将玻璃板、水晶石设定为净化市场的目标,不宜夸大独董制度的功能和作用。独董参与董事会决策的作用是辅助性的,对经理层或大股东违法形成的障碍是随附性的;效用有限,如此而已,万勿期待过高。

(作者管维立曾任原国家国有资产管理局企业司司长、贾小梁曾任国务院国资委企业改革局副局长,北京智海研究院施洋、芦广林、陈东梅对本文亦有贡献)

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